Sydney CHICHE-ATTALI & Lisa TOUBAS

Article publié dans le média INfluencia et sur le blog Village de la Justice

La technologie blockchain et les “jetons non fongibles” ou “non-fungible token” (NFT) sont des sujets vivement discutés actuellement au sein des industries créatives et culturelles.

La blockchain, qui permet de créer une chaîne d’informations sécurisée, horodatée et immuable, suscite un intérêt important au sein de ces industries notamment pour le rôle qu’elle peut jouer dans la protection et le contrôle des droits de propriété intellectuelle (PI).

Après avoir fait l’objet de nombreuses applications dans les industries pharmaceutique, automobile, ou du luxe, où la traçabilité des marchandises est essentielle, cette technologie est adoptée par le milieu de l’art et de la culture, notamment avec l’essor des NFT.

Dans un contexte de fermetures administratives à répétition, certains professionnels de la culture perçoivent ces technologies comme une source infinie d’opportunités, tandis que d’autres les considèrent comme un repoussoir destructeur des liens sociaux et de l’environnement.

La réalité est certainement plus nuancée, et la révolution de la blockchain dans le milieu culturel se fait progressivement avec des applications qui portent des projets à la qualité et à l’intérêt très inégaux.

Rappelons que les premiers NFT, ces jetons cryptographiques uniques collectionnables stockés sur blockchain, ont vu le jour en 2017, sous la forme des désormais fameux “CryptoPunks” ou “Cryptokitties”.

Les NFT ont regagné en intérêt récemment avec des ventes spectaculaires, notamment de l’œuvre Everydays: The First 5 000 Days de l’artiste Beeple, vendue aux enchères 69 millions de dollars, ou du premier tweet de l’histoire vendu par le fondateur de Twitter 2,9 millions de dollars en mars 2021.

 L’intérêt des NFT a également gagné l’industrie musicale avec des musiciens d’envergure, comme les artistes Kings of Leon, The Weeknd, ou encore le DJ Clarian, qui proposent des chansons, des clips, des objets de collection ou encore des billets de spectacle sous forme de NFT.

En France, cette tendance a été confirmée dans l’art contemporain, avec la collaboration entre la galerie d’art Kamel Mennour et le collectif Obvious, spécialisé dans les œuvres d’art digitales, notamment à l’occasion de la vente d’œuvres sous forme de NFT sur la plateforme SuperRare.

Il est donc nécessaire d’analyser les implications actuelles et futures de la technologie blockchain dans les industries culturelles, avec le développement des NFT, et, au-delà, avec les multiples applications qu’elle permet, comme l’horodatage des créations et les “smart contracts”.

En effet, la blockchain offre des opportunités intéressantes pour la protection et l’enregistrement des droits de PI (I) et promet de révolutionner les modèles contractuels et les rapports entre les acteurs de ces industries (II).

I. La blockchain : un outil de traçabilité des œuvres et du processus de création 

La blockchain : promesse d’infalsifiabilité et d’immutabilité

La technologie blockchain peut être décrite comme un grand livre de comptes partagé dans lequel tout mouvement est renseigné, et toute transaction est enregistrée. Technologie de stockage et de transmission d’informations, la blockchain représente une base de données contenant une trace de l’intégralité des échanges de ses utilisateurs. 

Chaque enregistrement dans une blockchain génère une empreinte numérique unique sous la forme d’une suite de caractères (composée de chiffres et de lettres) qui peut être associée à un document.On parle alors de “hachage cryptographique”, permettant d’identifier une donnée de manière ultra sécurisée.

L’horodatage vient compléter ce mécanisme en associant à cet événement informatique une date et une heure précises. Concrètement, il s’agit de déterminer le moment précis où le bloc qui stocke la nouvelle donnée a été validé par le réseau blockchain.

Ainsi, la fonction de traçabilité, au cœur du mécanisme de la blockchain, se veut être aujourd’hui un outil essentiel en matière de sécurisation d’actifs.

En droit français, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur celle-ci d’un droit exclusif et opposable, du seul fait de sa création, à condition qu’elle soit matérialisée et originale, c’est-à-dire empreinte de la personnalité de l’auteur (article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI)). 

Cette attribution automatique des droits en matière de propriété littéraire et artistique, bien qu’elle favorise la protection des auteurs, peut engendrer des difficultés probatoires. En effet, les auteurs et les créateurs ne gardent pas toujours trace de leur processus de création permettant d’en établir la date de création et la paternité.

Or, ces éléments, permettant de prouver la titularité des droits, sont déterminants dans le cadre d’une action en contrefaçon ou de la conclusion de contrats de cession ou de licence de droits d’auteur. 

Plusieurs options plus ou moins contraignantes s’offrent pourtant à l’auteur, comme notamment : recourir à l’enveloppe Soleau déposée à l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), ou faire constater sa création par un huissier de justice. 

Mais les pratiques, en matière de preuve, pourraient être amenées à évoluer grâce à la blockchain qui permet de conserver des empreintes numériques infalsifiables des œuvres et de leur processus de création. En effet, la blockchain pourrait rendre accessible aux auteurs des techniques infalsifiables pour protéger leurs droits et rendre effectif l’adage de Lakanal selon lequel la PI serait la propriété “la moins susceptible de contestation”. 

Par ailleurs, la technologie blockchain n’oblige pas l’auteur à publier son œuvre et ne contrevient donc pas au droit de divulgation dont il bénéficie en vertu de l’article L121-2 du CPI. Seule l’empreinte numérique est ancrée dans la blockchain, permettant au document de ne pas être dévoilé aux tiers, si l’auteur le souhaite. 

La blockchain présenterait également un avantage considérable en matière d’œuvres de collaboration et d’œuvres collectives. La blockchain pourrait devenir un outil facilitateur de traçage appliqué à un processus de création collaboratif et permettrait ainsi de faciliter la protection des auteurs en cas de pluralité d’apports à une œuvre.

Cette technologie pourrait être particulièrement utile dans les industries du logiciel, du jeu vidéo, ou encore de l’architecture, dans lesquelles la multitude de coauteurs ou de contributeurs peut être source de complications. Un ancrage et un horodatage de chaque contribution permettraient ainsi de travailler à plusieurs, tout en individualisant le travail de chacun, atténuant les risques juridiques liés à ces créations. 

Du point de vue de l’achat d’œuvres, les NFT permettent de décomposer la propriété d’une œuvre enregistrée sur la blockchain en un nombre défini de jetons (“tokens”), chaque jeton correspondant à une partie de l’œuvre. Ce procédé permet ainsi à plusieurs acheteurs de collectionner une même œuvre, chacun d’eux devenant copropriétaire d’une fraction de l’œuvre. L’œuvre numérique The Forever Rose de l’artiste Kevin Abosch a par exemple été décomposée en 10 jetons acquis par 10 collectionneurs.

La blockchain : une technologie à l’épreuve du droit français

La technologie blockchain permettrait donc de conférer aux auteurs et aux professionnels une certification de la provenance des œuvres et de l’authenticité de celles-ci. Qu’elle soit directement enregistrée sous la forme de NFT ou de fichier associé à une œuvre “physique”, toutes les créations pourraient bénéficier d’un certificat d’authenticité et d’une preuve de création immuable.

Cependant, la reconnaissance de ces éléments de preuves enregistrés sur une blockchain n’est pas encore admise par la loi ou la jurisprudence en France. En effet, en attendant qu’une législation spécifique soit instaurée en France, ou que les juridictions statuent en ce sens, la question de l’acceptation de cette technique en tant que preuve demeure. 

Une première brèche semble s’être ouverte en décembre 2019 à l’occasion d’une réponse ministérielle délivrée par le Ministère de la Justice, qui après avoir rappelé le principe de liberté de la preuve des faits juridiques de l’article 1358 du code civil, a déclaré que “les preuves issues des chaines de blocs peuvent aujourd’hui être légalement produites en justice. Il appartient au juge d’évaluer leur valeur probante, sans que celui-ci ne puisse les écarter au seul motif qu’elles existent sous forme numérique. Dans les cas où une preuve par écrit est imposée, la technologie Blockchain peut répondre à certaines des exigences réglementaires posées en la matière”. 

La jurisprudence devrait nous éclairer prochainement sur la reconnaissance de ce moyen de preuve par les juridictions. Toutefois, l’absence de jurisprudence établie n’a pas empêché le développement de plusieurs applications de blockchain dédiées à l’horodatage d’œuvres.

C’est le cas, par exemple, de la plateforme Ipocamp qui a vu le jour à l’automne 2017 et permet aux créateurs d’horodater leur processus de création, permettant ainsi d’en certifier la paternité et la date de création.  Depuis l’année suivante, la plateforme française BlockchainyourIP propose également aux entreprises et aux créateurs un service de constitution de preuves de leurs créations et innovations, en partenariat avec une étude d’huissiers de justice.

Certains systèmes juridiques reconnaissent dès à présent la blockchain comme un mode de preuve admissible. Citons la décision rendue par la cour de Hangzhou en Chine le 20 juin 2018 qui reconnaît la force probatoire du code source d’un site contrefaisant ancré dans la blockchain dans le cadre d’un litige en PI, ou bien encore l’Italie qui a consacré dans une loi du 11 janvier 2019 l’horodatage blockchain comme moyen de preuve admissible.

Ainsi, la technologie blockchain apparaît comme un outil sécurisé de traçabilité du processus de création, qui pourra être utilisé à tous les stades de la création d’une œuvre de l’esprit, assurant à son auteur de bénéficier d’une preuve infalsifiable du moment de la création. 

Les créateurs doivent néanmoins veiller à ne pas se reposer entièrement sur la blockchain pour leur protection. En effet, la technologie ne fournit qu’une preuve de la date d’ancrage : à ce titre, chaque auteur devra conserver l’intégralité des documents sources, mais également veiller à ancrer ces documents à une date proche de celle à laquelle ils ont été effectivement créés. 

Par ailleurs, si la blockchain se révèle utile en matière de droit d’auteur où aucune formalité n’est légalement requise, il en va différemment des règles en matière de propriété industrielle telle qu’en droit des marques, où le dépôt à l’INPI ne peut pas être remplacé par le simple ancrage d’une marque dans une blockchain. 

II.   La blockchain : un outil de contractualisation des droits de propriété intellectuelle

Les smart contracts : vers une automatisation des rapports contractuels ?

Les « smart contracts » ou “contrats intelligents” sont l’une des révolutions liées à la technologie blockchain.

Les smart contracts ne sont pas à proprement parler des contrats au sens juridique du terme, mais une fonction du protocole informatique qui permet d’automatiser l’exécution d’engagements contractuels en retranscrivant l’accord des parties en une programmation informatique codée dans une blockchain.

Il est donc nécessaire de séparer le contrat, accord de volonté entre deux ou plusieurs parties en vue de produire des effets juridiques, et d’autre part le “contrat intelligent », qui est le logiciel permettant l’exécution de ce contrat. Le smart contract appartient donc au contrat, car les parties se sont mises d’accord pour que le contrat soit exécuté automatiquement selon ces modalités.

Il s’agit, ainsi, de programmer des “contrats intelligents”, qui s’exécutent automatiquement lorsque les conditions d’exécution des engagements sont réunies, en prenant en compte l’ensemble des conditions prévues au « contrat ». Le fait que certaines clauses de ces smart contracts puissent être partiellement ou totalement exécutées les rend particulièrement attrayants.

Un rapport de l’organisme public FRANCE STRATÉGIE paru en 2018 identifiait déjà cette technologie comme une manière de rendre « l’économie en partie programmable » avec notamment une réduction du nombre d’intermédiaires, une automatisation des paiements, et la disparition des délais de virements bancaires.

Ces solutions blockchain, qui permettent d’exécuter et d’assurer le suivi des contrats, suscitent ainsi un intérêt réel pour la gestion des droits et des transactions liées aux droits de PI.

Les smart contracts : nouvel outil de gestion des droits de propriété intellectuelle 

S’est posée la question de savoir si les smart contracts pourraient être utilisés pour établir et faire respecter des contrats liés à des droits de PI, tels que des accords de cession ou de licence de droits. Les smart contracts pourraient notamment avoir des implications importantes dans la gestion des droits d’auteur et le paiement des redevances liées à l’exploitation des œuvres.

Il est en effet possible que les droits de PI sur une œuvre de l’esprit, comme par exemple un fichier JPEG ou une musique, soient codés dans une blockchain et intégrés à un smart contract. Le suivi des exploitations d’œuvres, sous cette forme, pourrait ainsi permettre des paiements automatisés des redevances dues aux auteurs.

Par exemple, dans le cadre d’un contrat d’édition numérique codé sur blockchain sous forme de smart contract, les redevances dues à l’auteur au titre de l’exploitation de l’œuvre pourraient lui être versées dès que la condition de paiement des recettes à l’éditeur serait réalisée.

Cette solution permettrait ainsi aux auteurs de bénéficier d’une rémunération directe, sûre et plus transparente, sans qu’il soit nécessaire de procéder aux traditionnelles redditions de comptes.

À ce titre, la directive du Parlement européen et du Conseil sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, votée le 17 avril 2019, réaffirme l’obligation de juste rémunération des auteurs et des interprètes dans le cadre des contrats d’exploitation. Elle affirme notamment, en son article 18, le principe d’adéquation et de proportionnalité de la rémunération des auteurs et impose aux États membres de veiller à sa mise en œuvre. L’article 19 prévoit également une obligation de transparence à l’égard des auteurs.

La blockchain promet de concourir à cet objectif de transparence dans une chaîne de valeur souvent opaque, en éliminant certains intermédiaires, et en simplifiant le paiement des artistes notamment en s’adaptant aux nouveaux usages, comme le streaming.

De nombreux auteurs et créateurs regrettent encore que le paiement de leurs droits d’auteur soit rare, trop espacé, voire inexistant, et se tournent aujourd’hui vers ces mécanismes pour sécuriser et obtenir le paiement de leurs redevances.

Avec les smart contracts, les artistes pourraient également exonérer certains usages de leurs œuvres du paiement de redevances, sur le modèle du“Copyleft”, ou même choisir de reverser automatiquement une partie de leurs droits à des associations caritatives.

Les smart contracts suscitent également de nombreux espoirs s’agissant du respect du droit de suite des auteurs. Rappelons que le droit de suite est défini par l’article L. 122-8 du CPI comme « un droit inaliénable de participation au produit de toute vente d’une œuvre après la première cession opérée par l’auteur ou par ses ayants droit, lorsque intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l’art ». 

Ce droit permet donc aux auteurs d’œuvres graphiques et plastiques, ou à leurs ayants droit, de percevoir un pourcentage du prix de revente d’une de leurs œuvres. Pourtant, ce droit est difficile à faire respecter et à appliquer dans le marché de l’art au sein duquel de nombreux professionnels s’en affranchissent.

Or, avec la technologie du “contrat intelligent”, il est aujourd’hui possible de prévoir le paiement automatique de ce droit, ce qui permet aux artistes d’être rémunérés directement au titre de leur droit de suite sur les ventes successives. Les auteurs d’œuvres commercialisées sous forme de NFT ont aujourd’hui la possibilité de déterminer, sur plusieurs plateformes de référence, le pourcentage du “droit de suite” qu’ils souhaitent voir appliquer aux ventes successives des jetons.

Les sociétés de gestion collective se saisissent également de ces technologies avec par exemple la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) et ses homologues anglais (PRS) et américain (ASCAP) qui ont pris des initiatives d’application de la blockchain aux droits de PI de leurs membres. Les trois sociétés ont, à ce titre, noué un partenariat stratégique de dix ans avec la société IBM pour mettre en place une plateforme mondiale de traitement des exploitations d’œuvres en ligne : URights. Ce projet vise à permettre à chaque société collective de traiter automatiquement les rémunérations des ayants droit, en fonction des exploitations tracées sur internet.

Des réserves liées aux “contrats intelligents” et aux NFT dans leurs formes actuelles

Les smart contracts appliqués aux droits de PI posent toutefois de nombreuses questions notamment lorsqu’une des parties s’estime lésée. En effet, il sera souvent impossible de modifier une convention à exécution automatique, à moins de l’avoir stipulé dès la conception du contrat. 

Rappelons également que la blockchain peut être utilisée par des contrefacteurs pour ancrer et commercialiser des œuvres de tiers, par exemple sous forme de NFT. Or, l’impossibilité de faire retirer une œuvre contrefaisante de la blockchain et les difficultés pour retrouver l’identité du contrefacteur qui déposerait l’œuvre de manière anonyme peuvent constituer des difficultés importantes pour la victime.

La question de l’indemnisation de l’acheteur d’une œuvre contrefaisante, notamment sous la forme d’un NFT, et de la responsabilité des plateformes, restent également des questions en suspens. 

Dans le cadre de ces litiges, il pourra aussi être délicat de déterminer la loi applicable et le tribunal compétent entre le pays de transaction, le pays du contrefacteur ou le pays de création de la blockchain.

En outre, la rémunération des artistes par la vente de NFT ou la réception de redevances automatisées via des smart contracts supposent le versement de “crypto-monnaies”, impliquant de la part de l’artiste d’accepter les risques inhérents tels que la volatilité du cours de ces “monnaies”. Ce risque peut être particulièrement important dans le cadre de contrats de longue durée comme les contrats de cession ou de licence de droits de PI. 

L’utilisation de ces technologies requiert également une responsabilité accrue en ce qui concerne la gestion des clés privées et personnelles : les auteurs devront ainsi veiller à apporter un soin particulier à la sécurisation de leurs clés et à s’informer précisément sur leurs cocontractants.

Les applications de la technologie blockchain dans le domaine des industries culturelles interrogent donc à plus d’un titre au regard du cadre juridique actuel.

Ces réserves doivent être émises afin de rappeler aux professionnels de la culture que le cadre juridique des applications de la blockchain, notamment en matière de NFT ou de smart contracts, est encore en construction.

Un cadre juridique adapté permettrait à ces technologies de déployer tous leurs effets au profit des acteurs de la création et de tenir les promesses de “disruption” faites à ces industries.

Dans cette attente, les professionnels de la culture qui s’engagent dans des projets de NFT ou de smart contracts sont vivement invités à consulter des spécialistes, autant sur le plan technique que juridique, pour se protéger et réduire les risques inhérents à ces technologies.


Image : gremlin – Getty

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